也正因为如此，在这样的个案中，法官可能会创造出某种新权利。

但是，在此基础上，如果认可国家的性质的话，则不应该只是消极地强调国家这个不能做那个也不能做，而是必须针对国家的作用，积极地表达这个这个都是应该做的．如果这样的话，至少[应该保护个人基本权利不受他人侵害]这一内容就会被不得不包括进去。（2）由私法诉讼实现的方式。

这种见解在关注是否是国家制定法这一方面，与前述国家约束说有共同的一面。另外，侵权行为法中出现的保护法益，例如生命、身体、健康、名誉、隐私等人格权，同样基于宪法第13条的权利。不过，该观点只是认为没有必要承认国家的基本权利保护义务而已，但没有就为什么不能承认这一义务的问题作出回答。总之，这里承认的不是单纯的宪法中心主义，而是采用了稳健型宪法中心主义的立场，即在保护基本权利的同时，也考虑上述有关立法与诉讼的权限分配的基本原理。（ii）自我决定权未被侵害的场合。

不过，这样的认识只存在于宪法在私人间的适用这样的特殊问题之中，一般情况下，在民法的解释中没有必要考虑宪法—这恐怕是很多民法学者的认识。具体而言，在这种情况下，国家如果不制止加害人的侵害行为，就相当于国家在容忍该侵害行为，或命令受害人忍受该侵害行为。但是由于亚裔的天赋、努力以及对教育的重视，亚裔在成绩等申请条件上要远高于黑人甚至白人，这使得亚裔往往成为大学招生的牺牲对象。

[54]这显然是一个谁都不愿意看到的结局。[23] 保守派法官还指出，平权行动虽然具有矫正种族不公的作用，但也不可避免地带来一些不容忽视的问题。[68]原旨主义与活宪法主义是美国宪法解释理论中一对针锋相对的解释方法，参见丁晓东：宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的《活原旨主义》,《政法论坛》2015年第5期，第173-183页。同理，如果倾斜程度够大，那么即使在个人主义的算法中，黑人A被录取的概率也会极大地增加。

[47] 或许正是因为宪法和种族平等的密切联系，很多人也反过来将种族问题完全视为一个宪法问题。作者简介：丁晓东，法学博士，中国人民大学法学院助理教授。

通过援引多样性这一从言论自由原则中推衍出来的压倒性利益，平权行动这一政策看上去更像是为了实现一个大学学术自由的公共政策问题，而非为了实现对黑人倾斜保护的问题。但的确说明了美国高校中对于亚裔学生的不平等待遇。当我们深入到美国宪法的历史和传统中，我们会发现，从普莱西案到布朗案，种族问题特别是黑人问题一直是宪法所关注的核心议题，直到今天仍然如此。虽然在民权运动之后，性别平等也成为了宪法第十四修正案所保护的范围，但这并没有改变种族问题在宪法与宪法理论中的中心地位。

基于主题原因，本文无意对这些法律解释方法的优劣进行一一分析，[69]但本文的研究表明，真正高超的法律解释方法或许不在于追求完全价值中立或客观的解释方法，而在于寻求能够弥补裂痕、引领共识的法律解释方法。[10]因此，这种政策更加平等，对申请者更加一视同仁。[62]See Mark Tushnet, Clarence Thomass Black Nationalism, Howard Law Journal, Vol.47,2004, p.338. [63]See Felicitas Kraemer, Kees Overveld Martin Peterson, supra note 2，at 251—260. [64]See Frank Pasquale, The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money, Cambridge, Mass: Harvard University Press,2015. [65]波斯纳曾经指出，统一性的规则虽然具有僵化或不尽合理的坏处，但相比起合理性的考察，其问题在于会提供更多自由裁量的空间和腐败的机会，因此他建议发展中国家更多地使用规则，参见(美)波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54-78页。[54]在六七十年代，诸如黑豹党(Black Panther Party)等政治团体的运动已经诉诸武力，但由于民权运动的系列成果，这种运动最终逐渐衰落。

[43]不同身份和立场的群体往往容易站在不同的角度看待平等问题，并且会将这种不同见解反应到对于宪法平等条款的解释上。本文要讨论的几个案例正是在这一大的背景下发生的。

多数意见认为，在A、B、C这样一个想象的例子中，黑人A在统一加分制的算法下被录取的机会几乎为100%，白人C则为零，而在个人主义的算法下，白人C卓越的艺术才能会使得黑人A和白人C都有机会被录取，这说明种族因素在个人主义的算法中不是决定性的。[40] 或许有人说，这种绝对平等的算法可以在罗尔斯的正义理论中找到。

其次，美国联邦最高法院认为，应当对学校政策进行严格审查(strict scrutiny)，以确保这种政策符合严格限定(narrowly tailored)的条件。但看他的各项成绩，其实并不能算非常优秀。[61]在个人主义的算法下，由于对于黑人的倾斜性录取并不非常明显，打在黑人群体上的所谓耻辱烙印的问题将多少能够被缓解，社会会更倾向于认为，黑人是通过公平竞争而非倾斜保护而被录取的。一个相关的证据是，法学院常常会录取一些学分绩点和LSAT分数低于少数族裔的申请者，拒绝一些学分绩点和LSAT分数都高于录取线的少数族裔。如同上文所详细分析的，通过附加因素考虑种族的招生政策或算法虽然会在同等程度上牺牲白人的利益，增加黑人的利益。或许很大程度上是因为这种文化上的原因，在经历了这么多年的平权行动之后，黑人仍然落后于其他族裔，而同样是起点较低并且饱受平权行动之害的亚裔却在逐渐改变自身的地位。

[60]但必须指出的是，这种借口或幌子具有社会感受的重要作用。在戴维斯分校医学院的招生政策中，其意图并不是为了歧视某个种族，而是为了矫正过去的社会歧视(societal discrimination)。

对于黑人问题的解决，这种看似帮助黑人的政策有可能起到意想不到的反面效果。S? Grutter, supra note 5, at 343. [60]See Sandy Levinson,Diversity，University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol.2,2000，pp.577—578; Jed Rubenfeld, Affirmative Action，Yale Law Journal, Vol.107，1997，p.471. [61]在Bakke案中，虽然一些自由派的法官不承认种族配额政策和个人主义考虑的政策有本质上的不同，但也承认了个人主义的政策可能更容易为公众所接受。

[9] 二、算法视野下的平等：法院意见的数学误区 在上文提到的几个案件中，法院都提到，个人主义的招生政策增加了每个人被平等对待的机会，使得种族因素在招生录取中不再起决定作用。对于很多企业而言，算法往往被当做商业秘密加以保护，人们往往很难理解算法的实际运作过程，例如人们往往很难理解某新闻App为何会推送其某条新闻，某购物网站为何会推荐某些产品。

在美国高校招生的历史中，亚裔和黑人一样，都遭受了不平等的待遇。在对中国法律上的平等保护问题进行解释的时候，必须同样注意中国的历史传统与语境。[66]因此，在另一篇文章中，我以教育平等的原则对现在高校实行的自主招生政策提出了质疑，参见丁晓东：探寻反歧视与平等保护的法律标准：从‘差别性影响标准切入,《中外法学》2014年第4期，第1080-1096页。[52] 从学术的角度来说，或许有人会抱怨这种政治正确缺乏智识上的真诚，在有的人看来，这甚至会显得有些虚伪，[53]但从一个社会的话语实践的角度来说，这种政治正确却具有维持黑人群体自尊的重要作用。

首先，正如前文所分析的，美国的宪法平等问题从一开始就是一个种族问题。[1]在这种背景下，基于大数据的算法就成为一个问题。

这就像在分蛋糕的情形中，如果各方都对自己所分到的蛋糕不满意，认为应当多分一些，那么再怎么重分蛋糕也不可能让所有的人满意。但由于黑人申请者普遍条件较差，这已经足以让他出类拔萃，保证他被顶尖名校录取。

[39]2010年，Maclean杂志发表了一篇文章，认为加拿大的学校招录亚裔学生太多，应当仿效美国的精英学校对亚裔人数进行限制，此文引起了巨大的争议。例如，在公共教育中，绝大多数的黑人孩子和西班牙裔孩子上的都是少数族裔占多数的学校，而这些学校所能获取的教育资源比其他学校要差很多。

但是，我们必须记得，无论是统一加分式的算法，还是个人主义式的算法，其本质并无不同，其目的都在于增加黑人等少数族裔的人数，两种算法都必须增加黑人等少数族裔的录取比例，减少白人和亚裔的录取比例。而在Gmtz案中，争议的核心则是密歇根大学本科招生政策是否违反宪法第十四修正案的平等保护。认为即使申请者C拥有媲美莫奈或毕加索的‘卓越艺术才能，他也不过只能最多获取5分，而同时每一个代表性不足的少数族裔申请者，包括申请者A和申请者B，都可以加20分。通过消除人们的身份而消除人们的偏见，这或许可以实现对于平等的重叠共识。

在这一招生政策下，一般来说分数将决定申请者的命运，学校将根据申请者的分数而将申请者归类为被直接录取、延迟录取还是直接拒绝。[18] 三、不可能的任务：为何不存在价值中立的平等算法 如果说在几个案件中法院多数意见犯了算法认知上的错误，对于何种算法更为平等做出了错误的判断。

很多算法的设计都隐含了歧视与不公，而有的算法则更是隐藏了利益集团的操控。[4] 经过审查，美国联邦最高法院对两个案件做出了不同的判决。

但不同于毕克尔的是，本文并不认为作为技艺的宪法解释总是需要寻求共识，在某些情况下，一个分裂的宪法判决或许更加能够展示宪法解释的技艺。即使录取复查委员会对所有达到最低录取线的人进行不考虑分数的个体性的综合考虑，也不足以改变其非个人主义的性质，因为大多数的录取仍然是根据分数而做出的。